上海
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我们都在讲回避制度，法官、检察官、侦查员，甚至鉴定人、书记员都有回避制度。法律上列明的回避情形有很多，司法解释进一步明确的情形就更多。但同为司法程序内的参与人，对律师有没有回避制度，律师在什么情形下该回避，却无人提及。我今天重点谈谈这个问题。
一、律师该回避的情形有哪些？
律师在一些情况下，该不该回避，这本不是个问题。有些虚假诉讼，是律师的指导下进行的；手眼通天的黑老大是常年有律师提供指导和咨询的；甚至有些杀人命案，清洗现场是在律师的视频指导下完成的。对这些情况，律师涉嫌犯罪，不用什么回避制度，也不用设计什么专门的回避程序。“他都进去了，或者在进去的路上，还谈什么回避不回避的事？”
更隐性的一种律师应该回避的情形是，律师是案件中的证人。比如：杀人犯清洗现场的时候，给律师打过电话。现场清洗的很成功，以至于很难再收集到他杀而不是自杀的证据。这个案子立案后，打过电话的那个律师，还能不能作为杀人犯的辩护人参与诉讼？
说他能参与吧，了解案件情况的，除杀人犯和这个律师以外，没有别人了。他是还原案情的最重要证人。说他不能参与吧，通话内容在事后已无法恢复和识别，他矢口否认打通了电话，更否认提供了清洗现场的指导。
这种情况怎么办？关键看办案机关是不是保护他。如果不保护他，把他作为证人叫来问话，那就在程序上锁定为证人，不能再做辩护人。如果保护他，对通话记录不调取、对通话内容不讯问、对还原案情不关心，那他在程序上就不是证人，就还可以做辩护人。
二、为什么没有律师回避的制度？
前面讲了律师该回避的情形，这里又要讲为什么没有律师回避制度。这好像是自相矛盾，又带些故弄玄虚。
其实不是的。原因主要有几个方面：
一是，很多实践中可以做的事，没有必要非要上升为一种专门的法律制度。比如：人事部门可以和纪检监察部门互通人员档案，但通过工作机制解决即可，没有必要在法律中专门规定。
二是，有些可以通过实践掌握的做法，如果上升为法律制度，很可能弊大于利。比如：如果将律师回避作为一种制度，专门在法律中作出规定，一旦权力滥用，律师的执业环境将大幅下降。
三是，从职业属性对比上看：办案机关和办案人员需要保持中立和客观，才能把案子办好。所以该有回避制度以保障他们的中立、客观和公正。而律师是收钱办事的，不该有这方面的要求和限制。
四是，从理论上看，公权力行使必须严格按照既有的操作规程进行，私权利没有既有规程的限制。也就是我们常说的：对公权力，法无授权不可为；对私权利，法无禁止都可为。如果明确规定律师回避情形，将律师回避作为一种法律制度专门规定，就等于为私权行使专门加了一道“紧箍”。这道“紧箍咒”太紧，以至于会把律师管死。所以不能加。如果要加也需要宪法、立法法等上位法依据。
也就是说，实践中存在着律师回避的情形和做法，但法律上没有也不该有律师回避的制度。
三、怎么用好律师回避制度？
“该挣的钱，挣上；不该挣的钱，别挣。”这是人尽皆知的简单道理。对于自己应属证人身份的，不要再挣辩护律师的那份钱。这是自律的要求，也是职业操守的底线。
但如果不自行回避，侦查机关也保护了他、没有将他列为证人，怎么办？
司法程序的设计都是平衡和对称的。刑诉法原则中规定的，公检法三机关相互配合分工制约，也并不是一纸空文。一家保护他，一个程序中保护了他，还能各家、各个程序中都保护一个律师？
由被害人及其诉讼代理律师，申请向他调取证据，锁定他的证人身份即可。
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