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79刑法 “类推定罪”的”活化石”：非法经营罪（上）

|比较法刑辩—庄玉武律师

【摘要】

只了解一个国家的法律，其实你对这个国家的法律一点都不了解。

就像你只读中国史，不读世界史，你不可能读懂中国史。

所以，环球同此凉热。

中国刑法中的非法经营罪（第225条）因其“兜底条款”的无限扩张性，已成为现代刑法体系中极具争议的“口袋罪”。知名媒体人刘老虎，也曾因这个罪名被羁押。

正如清华大学著名教授劳东燕教授所说，这个罪名至少包含（拆为）一百多个罪名。

本文通过比较法视野，追溯该罪名滥觞于古代社会的“类推原则”本质，指出其作为国家主义与计划经济法律遗产的历史局限。本文通过详尽引证纳粹德国、苏联及大清律例的相关条文，论证非法经营罪在罪刑法定原则下的正当性危机，并提出基于“比较法刑辩”理念的深度防御策略。

一、法律谱系：非法经营罪是类推原则的“幽灵”

非法经营罪的核心危机在于“兜底条款”所隐藏的类推思维。在比较法视野下，这并非现代法治的产物，而是古老残酷、劣质刑法的残余，是古代法之“类推原则”的“活化石”。

类推原则（Analogy）在古代欧洲法律史中占据着举足轻重的地位。它不仅是一种填补法律漏洞的技术，更体现了古代欧洲人对“实质正义”与“法理逻辑”之间关系的早期探索。

以下为您梳理类推原则在古代欧洲的起源、全盛及转型的历程：

1.萌芽期：古希腊的“衡平”思想

类推原则的逻辑起点可以追溯到古希腊。亚里士多德在《伦理学》中提出了“衡平”（Epikeia）的概念。他认为，法律是普遍性的，但社会生活是复杂的，法律由于其普遍性而不可避免地存在局限。当出现法律未明文规定的情况时，法官应当像立法者亲自临场一样，根据正义的本质来解释和适用法律。这种“以类比求正义”的思想，为后世的类推奠定了哲学基础。

2.成型期：古罗马法的“扩张解释”与“拟制”

真正将类推转化为精妙法律技术的是古罗马法。

·阿奎利亚法（Lex Aquilia）的扩张：在罗马共和国时期，法律规定极其严格且僵化。例如，关于损害赔偿的法律最初仅限于“直接接触”导致的身体伤害。但罗马大法官（Praetor）通过类推，将法律适用范围扩大到了非直接接触的损害（如惊吓导致牲畜跌落悬崖），这种方法被称为“类推诉讼”。

·法律拟制（Legal Fiction）：罗马法学家经常使用“拟制”手段，即假设某个不存在的事实存在，从而套用相似的法律条文。这种“指鹿为马”式的法律技术，本质上就是一种强制性的类推，目的是在不废除旧法的前提下，解决新出现的社会纠纷。

3.全盛期：中世纪注释法学派与普通法系

在中世纪，类推原则在教会法和早期世俗法中达到了顶峰。

·注释法学派（Glossators）：11世纪末，随着罗马法在欧洲复兴，波伦亚的法学家们开始通过注释《民法大全》来解决现实问题。由于古罗马法律条文有限，他们大量使用类推逻辑（Argumentum a simili），认为“相同的理由应当产生相同的法律结果”。

·英美普通法（Common Law）：早期的英国法律几乎完全依赖类推。法官在审理新案件时，会寻找类似的先例（Precedent），并论证当前案件与先例具有相似的实质。这种“由案及案”的推理方式，本质上就是类推原则的常态化应用。

4.古代中国：大清律例的“不应得为罪”

在启蒙运动前的法律思维中，“实质正义”往往凌驾于“形式明确性”。

·法条引证：《大清律例·刑律·杂犯》规定：“凡不应得为而为之者，杖八十；情节重者，杖一百。”

·法理分析：这是中国古代最典型的“口袋罪”。其立法逻辑在于，只要法官认为某种行为“不妥”或“不应”，即便法律无明文规定，也可比照入罪。非法经营罪的“其他严重扰乱市场秩序的行为”，在精神内核上与这种“不应得为”的模糊规制高度契合，体现了从“臣民管理”而非“公民权利”出发的陈旧逻辑。

5.冲突与转型：启蒙运动后的衰落

类推原则在欧洲的命运转折点出现在18世纪。

·罪刑法定的崛起：随着贝卡利亚、孟德斯鸠等启蒙思想家提出罪刑法定原则，欧洲法律界开始对类推原则产生强烈的警惕。他们认为，类推给予了君主和法官过大的权力，使法律变得不可预测，是对公民自由的威胁。

·民法法系的禁令：在拿破仑法典编纂后的欧洲大陆法系国家，类推在刑事领域被严格禁止（禁止类推入罪），仅在民事领域作为填补法律漏洞的最后手段被保留。

6.黑暗的一页：20世纪的复燃

值得注意的是，类推原则在古代欧洲虽然带有“追求正义”的色彩，但在20世纪初的欧洲却经历了一次病态的回潮。

（1）德国：废除罪刑法定原则，转为类推原则

·1935年德国刑法：纳粹党为了打击政敌，废除了魏玛共和国确立的禁止类推原则，允许法官根据“民族健全感情”进行类推。这标志着类推原则从一种“法律发现的技术”彻底沦为“权力压迫的工具”。这一血腥教训，也直接促成了二战后欧洲各国对禁止类推原则的绝对坚守。

纳粹往往视“罪刑法定”为行政权力的枷锁，通过引入“类推”来实现政治意志对社会、经济的全面控制。

·法条引证：1935年6月28日修订后的纳粹德国《刑法典》第2条（StGB §2）规定：“任何行为，凡依法律明文规定应受处罚，或依刑法典的基本思想及民族之健全感情（gesundes Volksempfinden）应受处罚者，均应处以刑罚。”

·法理分析：该条文彻底抛弃了“法无明文规定不为罪”，代之以极度模糊的“民族健全感情”。非法经营罪在司法实践中被用于规制“各种看不惯的新兴经营行为”，本质上是将“行政管控的舒适感”凌驾于法律的确定性之上，是“健全感情”入罪思维在经济领域的变体。

苏联法制的基因移植：1926年刑法典的类推制度——“社会危险性”概念的创制

非法经营罪的直接血缘来自苏联。苏联刑法强调“社会危险性”高于“条文明确性”。

A.“社会危险性”与“法益侵害”的区别

在德日刑法理论中，对应的概念是“法益侵害”。

法益侵害：侧重于对具体权利（财权、生命权）的实际损害，更具象、更客观。

社会危害性：侧重于对“秩序”的威胁，带有强烈的政治评价色彩和主观色彩。

B.苏联刑法中的“社会危险性”替代“罪刑法定”

1926年《苏俄刑法典》第16条正式确立了类推制度。其核心思想是：只要一个行为具有“社会危险性”，即便法律无明文规定，也可以比照最类似的条文定罪。

逻辑异化：苏联法学将刑法视为保护国家指令性计划的工具。在这种逻辑下，任何脱离国家分配体系的交易都被定义为“投机倒把”。

法条引证：1926年《苏俄刑法典》第16条（类推原则）规定：“如某一社会危险行为并未为本法典所明文规定，则应根据本法典最相类似的犯罪行为的条文，确定其责任的根据与限度。”

·历史关联：该逻辑直接催生了1960年《苏俄刑法典》第154条的“投机倒把罪”（Spekulyatsiya）。中国1979年刑法第117条的投机倒把罪（非法经营罪的前身）及第79条的类推原则，均是这一模式的完整克隆。即便1997年废除了类推，但非法经营罪的兜底项实质上成为了类推制度的“合法避风港”。

总之，在古代欧洲，类推原则最初是作为一种“法律补救工具”出现的，体现了人类在立法技术尚不成熟时对“实质正义”的追求。然而，历史证明，没有制度约束的类推极易走向人治。现代欧洲法治的核心，正是通过确立“禁止类推”来划定权力的边界，完成从“法官造法”到“立法主导”的文明跃迁。

二、中国式演变：从“投机倒把”到“非法经营”1. 1979年刑法的计划经济基因：借鉴苏联刑法类推原则及立法个罪

·法条引证：1979年《刑法》第117条规定：“违反工商管理法规，投机倒把，情节严重的……处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”

·分析：此时的逻辑是：国家计划是法律的最高边界，任何计划外的商业流动都是对社会主义经济秩序的“背叛”。

2. 1997年刑法的形式法治与实质扩张

1997年刑法废除了“投机倒把罪”，转而设立“非法经营罪”。虽然在罪状上进行了列举，但第225条第4项的设置，使得该罪名从一个“计划经济口袋”变成了一个“行政许可口袋”。随着司法解释的不断填充，该罪名已涵盖金融、电信、出版、烟草、POS机、危险废物等数十个领域，其扩张速度远超立法修订。

三、经济制度基石的断裂：计划经济（指令经济）与市场经济的法理分野

非法经营罪的存续，本质上是计划经济的“僵尸逻辑”在市场经济躯壳中的寄生。

比较维度

计划经济 (Planned Economy)

市场经济 (Market Economy)

经营权本质

行政特许制：法无授权不可为

营业自由权：法无禁止即可为

刑法功能

指令守卫者：惩罚不听话的行为

权利裁判员：惩罚侵害他人的行为

违法判定标准

违反行政意志（如无证经营）

造成法益侵害（如欺诈、暴力）

立法技术基础

类推/比附（为了不留死角）

罪刑法定/明确性（为了划清界限）

在市场经济中，交换是自发的。如果仅仅因为“没有证”就入罪，本质上是将市场主体视为行政权的附庸，而非独立的法律主体。

四、比较法视阈下的“缺席”：欧美国家为何拒绝此罪名？（一）欧美主流国家

在欧美法治发达国家，并不存在概括性的“非法经营罪”。这并非因为其不管理市场，而是源于对罪刑法定原则的严格恪守。

1.明确性审查的宪R法底线：在美国，一个包含“其他严重扰乱秩序行为”的刑事条款，会因为“过于模糊（Void for Vagueness）”而被判定违E宪。

2.行政违法与刑事犯罪的隔离壁垒：

o德国经验：依据《德国营业条例》（GewO）第144条，无证经营原则上仅构成“秩序违反行为”（行政违法），处以罚金。

o刑法介入标准：只有当无证经营伴随具体的法益侵害，如《德国刑法典》（StGB）第263条（诈骗罪）或《税收通则》（AO）第370条（逃税罪）时，才启动刑事程序。

3.行业分散立法的科学性：如日本通过《药事法》、《旅馆业法》针对特定行业精准定罪，而非通过一个概括性口袋罪来“一网打尽”。

（二）例外：俄罗斯的“非法创业罪”

当代俄罗斯沿袭了苏联刑法投机罪，并将其改为“非法创业罪”。但是俄罗斯法律界对《俄联邦刑法典》第171条（非法创业罪、或非法商业活动罪）进行了深刻反思。目前，俄罗斯正致力于提高入罪的数额门槛，并建立“行政前置程序”，即对于初次违规者禁止刑事追诉，通过制度设计遏制强力部门对企业的寻租行为。

以下是《俄罗斯联邦刑法典》（Уголовный кодекс Российской Федерации）第171条“非法商业活动罪”的法律中文译文。

《俄罗斯联邦刑法典》第171条：

在依法必须进行登记或取得许可证（特殊许可）的情况下，未经登记或未取得许可证（特殊许可）而从事商业活动，若该行为对公民、组织或国家造成了大额损害，或者涉及获取大额收入的：

处罚（Наказывается）：

·处以最高30万卢布的罚金，或被告人最高2年的工资或其他收入；

·或处以最高480小时的义务劳动；

·或处以最高6个月的拘役。

第二部分(Часть вторая)

实施上述行为，且具有下列情形之一的：

（甲）由有组织的团伙实施的；

（乙）涉及获取特大额收入的：

处罚（Наказывается）：

·处以10万至50万卢布的罚金，或被告人1至3年的工资或其他收入；

·或处以最高5年的强制性劳动；

·或处以最高5年的有期徒刑，并处（或不并处）最高8万卢布的罚金或被告人最高6个月的工资收入。

关键数额标准（备注）

根据俄罗斯刑法典第170.2条之规定，针对第171条的数额认定标准如下（2024年4月最新修订）：

1.大额收入/损害 (Крупный размер)：指超过3,500,000（三百五十万）卢布。

2.特大额收入(Особо крупный размер)：指超过13,500,000（一千三百五十万）卢布。

但是，请注意俄罗斯刑法这一条文的精简程度与中国刑法第225条形成对比，其最大的特点在于没有设置模糊的“其他”兜底条款，且入罪的经济门槛（大额标准）近年呈现大幅上调趋势，体现了对商业活动去刑事化的立法导向。

作者：庄玉武律师