商业秘密律师分享：被告技术与原告技术不同，还侵权吗？

在被告很可能接触原告技术秘密且没有合法来源的情况下，即使被告证明技术与原告技术不同，仍应认定其构成侵权

阅读提示：在商业秘密案件中，不少人以为只要在别人的技术秘密基础上加以修改，改成与别人不同的技术，就可以万事大吉、逃避法律风险、不被追究法律责任。正是基于这个错误的认识，才有很多人走到了错误的道路上，走到了监狱中。本期，李营营律师结合办理大量商业秘密案件的经验和最高人民法院类案裁判规则，与各位读者分享一则真实的案例。

裁判要旨：在被告存在接触原告技术秘密的极大可能性、离职后其控制的公司在无相关技术积累的前提下短期内生产出同类型产品、控制的公司不能说明其合法技术来源的情况下，被告使用的技术信息与原告不同，不影响认定被告构成侵权。

案情简介：

1、原告明灯公司拥有结焦抑制剂的组分及配方技术秘密，2019年4月1日起至2019年8月19日期间，被告1尤鹏禹在原告明灯公司工作，任职技术部副总经理，接触了原告技术秘密。

2、2018年9月，被告1尤鹏禹与妻子设立被告2纳禹公司，生产销售与原告同类的结焦抑制剂产品。2019年12月16日，被告1尤鹏禹在朋友圈对被告2纳禹公司生产的结焦抑制剂产品进行广告宣传，包括标有纳禹科技结焦抑制剂产品和产品功能介绍的三张图片。

3、在原告明灯公司通过诉讼欲追究尤鹏禹侵害其技术秘密的法律责任时，尤鹏禹在朋友圈威胁要公开其掌握的结焦抑制剂配方威胁要公开其掌握的结焦抑制剂配方。

4、2020年8月7日，原告明灯公司起诉2被告侵害技术秘密纠纷案，由深圳中院立案审查。2021年12月16日，深圳中院认为，被告尤鹏禹接触了原告的技术秘密，且未能提供技术合法来源，认定2被告构成侵权。2被告不服，上诉至最高人民法院。

5、2022年11月24日，最高人民法院二审认为即使被告技术与涉案技术信息不同，但仍构成侵权，判决驳回上诉，维持原判。

案件争议焦点：

被告纳禹公司、尤鹏禹是否实施了侵害明灯公司技术秘密的行为。

最高法院裁判要点：

（一）即使被告技术与原告技术不同，也不能证明被告未侵害原告技术秘密

最高法院从以下三个方面进行论证：

第一，被告提交的证据缺乏产品研发或者生产过程中形成的原始资料予以佐证，其真实性无法核实，不足以证明其产品配方与涉案技术秘密不构成实质相同。

第二，“接触+实质相同”要件是《反不正当竞争法》第三十二条第二款第一项列举的初步表明商业秘密受到侵犯的情形之一，该证明方法的适用是在被诉侵权人有接触技术秘密的可能性、技术信息之间构成实质相同，且在被诉侵权人不能提供技术信息合法来源的情况下，反推被诉侵权人存在不当获取、披露、使用行为。如果权利人有初步证据表明其技术秘密受到侵害的，则无需按照上述证明方法予以证明。

第三，就本案而言，原告已经提供证据表明其技术秘密受到被告侵害并且存在进一步被被告披露的风险，而被告未能反证其未实施被诉侵权行为，故无需就涉案技术秘密与被诉侵权产品配方是否构成实质相同进行比对。

（二）即使被告技术与原告技术不同，也构成侵权

最高法院从以下三个方面进行论证：

第一，根据商业秘密司法解释第九条的规定，使用技术秘密的行为并不限于在生产经营活动中直接使用技术秘密，对技术秘密进行修改、改进后的使用，也属于反不正当竞争法所称的技术秘密使用行为。这是论证被告接下来需要承担侵权责任的法律基础。

第二，就本案而言的技术秘密为结焦抑制剂配方，其组分与配比需要根据客户锅炉结焦原因的不同进行选择。原告的发货统计表详细记载了数十家客户及其所用的结焦抑制剂的组分及配比，掌握了该发货统计表中的信息后，结合本领域的相关技术知识，便能够根据客户的锅炉类型，在已有配方基础上，通过对原有配方进行修改、改进，开发出组分、配比不同的同类型产品，从而减少研发时间及成本，短期内获得相关市场上的竞争优势。被告存在接触原告技术秘密的极大可能性、并且离职后其控制的被告在无相关技术积累的前提下短期内即生产出同类型产品、被告不能说明其合法技术来源。这是论证被告接下来需要承担侵权责任的事实基础。

据此，最高人民法院认为，即便被告的产品与涉案技术秘密配方存在区别，被告仍然存在使用涉案技术秘密的高度盖然性。据此，应认定其构成侵权。

案例来源：

《湖北纳禹新能源科技有限公司、尤鹏禹等侵害技术秘密纠纷民事二审判决书》[案号：(2022)最高法知民终275号]

李营营律师点评：

1、作为原告一方，举证到何种程度才算是完成初步举证责任呢？

《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”

根据上述规定，在侵害商业秘密纠纷案件中，商业秘密权利人对于侵权事实承担初步举证责任后，举证责任就会发生转移，被诉侵权人应当举证证明其不存在侵害商业秘密的行为，如其不存在接触商业秘密的可能性、未使用商业秘密或者所使用的技术与权利人的商业秘密不构成实质相同、通过自行开发研制或者合法的反向工程获得被诉侵权信息等。

2、不要心存侥幸，也不要尝试弯道超车

有不少人认为“只要我在他们的基础上修改技术秘密，改成与他们不一样的不就万事大吉了吗？”，甚至也有不少律师这样认为。可以很肯定的说，这种想法是完全错误的，也是对法律不了解或者理解错误的表现。因为，认定被告是否构成侵权，被告使用的技术信息与原告主张的技术信息是否一致，并不是关键因素。这样做的后果是，自己和非法使用商业秘密的企业不仅要被权利人追究刑事责任、留案底，还要赔偿权利人的损失，得不偿失，悔恨终身。

商业秘密诉讼实战指南：

1.商业秘密“使用”不仅包括将信息原样复制到产品或业务中，也可能表现为在研发、设计、谈判或经营决策中参考该信息，从而节省试错成本、规避错误路线或缩短开发周期。即使最终成果与秘点并不完全相同，只要证据能够证明其竞争优势来源于对秘密信息的利用，仍可能构成改进型或消极使用。

2.认定消极使用应保持谨慎，不能仅凭被告曾经接触信息及后来取得成果就当然推定。应结合研发周期是否异常缩短、技术路线是否与权利人内部方案对应、是否出现相同缺陷或特殊参数、被告独立研发材料是否完整等因素综合判断。被告能够提交连续、可信的研发记录和合法来源证据的，应予充分审查。

背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，业务培训工作委员会副主任，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于商业秘密刑事与民事、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件。在执行担保、执行和解业务领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解执行担保与反担保知识，避免使自己合法权益收到损害。同时，李营营律师办理多件大额商业秘密、执行、合伙业务、担保案件，并取得良好效果。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、担保实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、执行担保、执行和解、技术合同纠纷、担保纠纷、合伙纠纷实战相关书籍，以更好服务客户