民法典规定了一般保证和连带责任保证两种不同方式保证。二者的核心区别在于保证人承担责任的条件、时间顺序等不同，这直接决定了债权人追债的程序以及保证人承担的责任风险不同。依据民法典第六百八十八条规定，连带责任保证中只要债务人没有在主债务履行期限内履行债务，债权人就可以在保证期限内直接要求保证人在保证范围内承担保证责任。但对于一般保证，通常而言，保证人享有先诉抗辩权，也就是债权人必须先通过向法院起诉（或者申请仲裁，下同）方式要求债务人偿还债务，只有在债务人被起诉并被法院强制执行后仍然不履行债务的情况下，债权人才能依法要求保证人履行保证责任，且保证人承担补充责任而非连带责任。同时，民法典第六百八十七条第二款就上述一般情形规定了几种例外，允许债权人直接向一般保证人主张权利。债权人同时起诉债务人和一般保证人时，产生几个相关问题，值得探讨。

一

一般保证中债权人要求保证人承担保证责任的实际问题

　　债权人根据通常程序应当先就主债务起诉主债务人，经法院判决并经强制执行后债务人仍不能履行债务的，债权人才能要求一般保证人承担保证责任。但债权人能够有效向保证人追债的前提是其必须在一般保证人的保证期间内起诉主债务人，否则保证人有权进行抗辩，从而不承担保证责任。这就导致债权人向一般保证人追债的程序较为繁琐，不仅耗费债权人更多经济、精力和时间成本，还使得法院受理的案件数量双倍增加，不利于债权人便利诉讼、高效率维护自己的合法民事权利。

　　现实中，部分债权人与一般保证人并未约定保证期间或者虽约定但不明确，由此保证期间为主债务履行期间届满之日起计算六个月。还有部分债权人与主债务人虽然约定了超过六个月的合法有效保证期间，但所约定的保证期间短于三年的正常诉讼时效期限。然而，由于部分债权人对于一般保证的追偿机制不熟悉，其单独起诉主债务人时虽然在主债务的诉讼时效之内，但是已经超过了保证人的保证期间。这很可能导致法院就主债务所作出的裁判虽然对债权人有利，但却使得一般保证人以债权人未在保证期限内起诉为由而免除保证责任，明显不利于债权人运用保证制度维护权利。

二

债权人同时起诉债务人和一般保证人的法理依据及法律支撑

　　从法理上而言，一般保证人的先诉抗辩权是民事实体性权利，而非一项抵销债权人诉讼请求的权利；同时，该抗辩权属于延期抗辩权，体现了一般保证人的保证责任是一种相对于主债务而言备位履行的从债务，仅具有延缓债权人请求权行使的效力，而非永久性消灭债务。因此，在法理上债权人在保证期间届满前起诉时可以同时将一般保证人和债务人作为被告。

　　司法实务也同样持肯定态度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第二款，均是为了便利当事人诉讼并提高诉讼效率，允许债权人在保证期间内同时起诉债务人和一般保证人。这种简化程序设计，既保证了一般保证人的先诉抗辩权，又明显有利于债权人在保证期间内同时向债务人和一般保证人主张权利，在司法实践中取得良好的效果。

三

债权人同时起诉债务人和一般保证人，撤诉后又重新起诉的法律后果

　　根据《担保制度解释》第二十六条第二款的规定，债权人在保证期间内同时起诉债务人和一般保证人，人民法院应当受理并经审理后作出相应裁判。因此，如果债权人同时起诉了债务人和一般保证人，后又向法院申请撤回起诉（或被法院裁定按照撤诉处理，下同），只要债权人再次在保证期间届满前同时起诉债务人和一般保证人，则法院完全可以按照上述司法解释处理，即应当受理并经审理后作出相应裁判。在此种情况下，一般保证人不享有免除保证责任的权利。

　　然而，如果债权人再次同时起诉债务人和一般保证人时，是在主债务诉讼时效内但明显超出了保证期间的，应如何处理，目前实践中存有争议。有观点认为，应当参照《担保制度解释》第三十一条第一款规定，一般保证人不需再承担保证责任。

　　笔者认为，《担保制度解释》第三十一条第一款所规定的情形是债权人在保证期间内仅单独起诉了债务人，撤诉后在保证期间届满前未再起诉，本质上债权人在保证期间内既未向债务人主张民事权利，亦未向一般保证人主张民事权利，在此种情况下，一般保证人不再承担保证责任的法律依据为民法典第六百九十三条。债权人在保证期间届满前同时起诉债务人和一般保证人虽然撤诉，但如果法院在该案中已经依法向债务人和一般保证人有效送达了诉状副本，则应当认定债权人在保证期间内既向债务人也及时向一般保证人主张了民事权利。一方面，如前述分析，法理上一般保证人的先履行抗辩权仅具有延缓债权人请求权行使的效力，而非永久性消灭债务；另一方面，根据《担保制度解释》第二十六条第二款规定，当债务人和一般保证人作为共同被告时，法院不应拒绝裁判，而是在判决书主文中明确一般保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任，这体现了司法实务对主债务之诉与保证之诉的合并处理。故而，在先前撤诉的案件中，从法理上而言，因债权人已经同时向债务人和一般保证人主张了权利，则应当产生主债务和保证债务的诉讼时效均中断的法律后果。由此，当债权人再次同时起诉债务人和一般保证人的，一般保证人虽仍享有先诉抗辩权，但该抗辩权仍然仅限于债权人就主债务未获得生效裁判文书时发生效力。故如经审查主债务合同及保证合同均有效且均在诉讼时效内，那么一般保证人仍应当承担保证责任。

转自：山东高法