河北
近期遇到了一个火灾事故认定方面的案件，县级政府按照经省政府同意由省政府办公厅印发的文件进行了调查，案件焦点是政府是否有调查权。如果该文件是规章，我们不能要求法院进行审查，只能主张与上位法存在冲突；如果是规范性文件，原告可以申请法院对规范性文件附带审查。现朱立佳律师分析如下。
一、政府规章的制定主体应仅限于政府
《立法法》第八十二条第一款规定“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”。
按此规定，政府可以制定规章。而省政府办公厅并非政府，只是省政府的内设机构，理应无权制定规章。但案涉文件中注明“文件已经省人民政府同意”现印发给你们，难免让人疑惑，此处的政府同意是否等于政府制定呢？如果不是政府制定，那么办公厅作为内设机构有权制定规范性文件吗？初步认为不是规章，但还需要有相关依据支撑。
二、有明确依据作为支撑，方可进一步确定
《甘肃省行政规范性文件管理办法（2021）》第二条第二款规定“规范性文件分为政府规范性文件和部门规范性文件。各级人民政府以自己的名义制发或者经其批准、同意，由政府办公厅、办公室印发的规范性文件为政府规范性文件；县级以上人民政府工作部门、有关机构以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以自己的名义制发的规范性文件为部门规范性文件”。
按此规定，经省政府批准、由省政府办公厅印发的文件为政府规范性文件。此时，我基本能够确定案涉文件系规范性文件。虽然《甘肃省行政规范性文件管理办法（2021）》系甘肃省政府的规章，而其他省份未明确规定，但也足以说明办公厅所制定文件的性质，值得借鉴。此时，我可以向法院申请规范性文件附带审查了。要不然，也担心法院说这是规章、不是规范性文件，而被质疑不专业。
三、行政诉讼中可以申请法院审查规范性文件
《行政诉讼法》第五十三条规定“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。 前款规定的规范性文件不含规章”。
按此规定，原告认为规范性文件不合法的，可以在诉讼中申请法院进行审查。需要注意的是，不能仅起诉法院审查规范性文件。可能有人会问，申请法院审查与主张文件不合法有何区别吗？自然是有区别的，两者的审查力度是不一样的。若仅主张文件不合法，而法院根本不会实质审查，就难以排除该文件的适用。
四、规范性文件不合法的情形
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十八条第二款规定“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”：
（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；
（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；
（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；
（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；
（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形”。
按此规定，法院会从多方面审查规范性文件的合法性。若法院认为规范性文件不合法的，则不能作为人民法院认定行政行为合法的依据。当然，法院也不会轻易否定行政规范性文件的合法性，而一旦否定，则说明行政行为的依据是错误的，行政行为也很可能是错误的。
朱立佳律师简介
朱立佳，北京大成（石家庄）律师事务所律师，只办理各类疑难复杂行政复议、行政诉讼案件。全国办案，单位在石家庄。专业技能和心理素质过硬，有毅力，韧劲十足。曾多年在省级政府部门驻场专办行政复议案件，兼任高校行政法客座专家，每个案件均由本人全程办理。办案宗旨：不骗人、不吹牛、不承诺、不糊弄，不怕苦、不怕累、下功夫，精法律、重证据、挖细节，讲信用、负责任、敢较真。价值观：做人，除了情怀，还要有功利；做律师，除了功利，还要有情怀。
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